안동데일리 서울=조충열 기자)[단독] 지난해 12월 13일 국민참여재판에서 완패한 검찰이 즉시 항소장을 제출했고 이어 지난 1월 12일 항소이유서를 발송해 얼마전에 받았다. 처음으로 검찰의 항소이유서를 공개한다.

먼저 원심 국민참여재판부의 판결 중에 자유민주주의와 헌법의 가치에 합당한 판결 일부 내용을 소개한다.

원심은 일반시민으로 구성된 7명의 배심원들 전원이 만장일치로 검사가 기소한 범죄사실 4건 모두를 무죄로 평결했고 재판부도 아래와 같이 판단했다.

지난해 12월 14일 국민참여 재판부는 판결문에서 “헌법은 국가형벌권의 자의적인 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보호하기 위하여 범죄와 형벌을 법률로 정하도록 하고 있습니다.(헌법 제13조 제1항), 국민의 기본권을 제한하거나 의무를 부과하는 법률은 명확하여야 하고, 특히 형벌에 관한 법률은 국가기관이 자의적으로 권한을 행사하지 않도록 무엇보다 명확하여야 하며, 형벌법규의 해석은 엄결하여야 하고 문언의 가능한 의미를 벗어나 피고인에게 불리한 방향으로 해석하는 것은 죄형법정주의의 내용인 확장해석금지에 따라 허용되지 않는다(대법원 2016. 3. 10. 선고 2015도17847 판결참조)."라며 "헌법상 모든 국민은 국가권력의 간섭이나 통제를 받지 아니하고 자유롭게 정치적 의사를 형성·발표할 수 있는 정치적 표현의 자유권을 가진다. 특히 선거 과정에서는 다양한 정치적 의견 또는 의사를 자유롭게 표현하고 활발한 토론이 가능하여야 민주주의를 실현할 수 있다”라고 명백히 밝혔다.

국민참여재판부는 또, “선거운동이나 투표에 관한 허위사실을 유포하는 등 이에 관한 선거인의 판단에 영향을 줄 수 있는 행위가 선거운동이나 투표에 관한 행위 그 자체를 직접 방해하는 행위로 평가될 수 있는 특별한 사정에 대한 증명이 부족함에도 이를 위계·사술 기타 부정한 방법으로 선거의 자유를 방해하는 행위에 포함된다고 확대해석하는 것은 구성요건을 규정한 취지에 반할 뿐만 아니라, 처벌의 범위가 지나치게 넓어져 표현의 자유를 위축시키고 죄형법정주의의 원칙에 위배될 가능성이 크다”라고 판단했다.

그런데도 검찰은 항소를 한 것이다. 그럼 검사의 항소이유서를 단독 공개한다. 

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항소이유서

사건 2020고합831 공직선거법위반

피고인 권혁부, 조충열

위 피고인들에 대한 공직선거법위반 사건에 대하여 검사는 사실오인 및 법리 오해를 이유로 항소하였던바, 다음과 같이 구체적인 항소이유를 밝힙니다.

- 다 음 -

1. 공소사실의 요지

O 이 사건 무죄 부분 공소사실의 요지는

『 피고인 권혁부는 유튜브 채널 '김문수 TV'에서 '두시앤'이라는 방송 프로그램을

진행하는 사람이고, 피고인 조충열은 '두시앤' 프로그램의 고정 출연자이다.

피고인들은 2020. 2. 19.경 서울 영등포구 여의도동에 있는 '김문수 TV’ 스튜디오에서 "사전선거! 사전투표! 보수필패!"라는 제목 하에 사전투표 조작 위험성, 사전투표와 본 투표의 이중투표 가능성 등을 설명하면서, "(피고인 권혁부) 우리 많은 유권자들은 직접 투표를 해본 경험에 비추어서 사전 투표는 조작에 의한 부정이 가능하고 실제 그런 사실을 목격했다는 여러 증언이 잇따르고 있습니다", ”(피고인 권혁부) 우선 지금 말씀주신 걸 보면 뭐 다음에 제가 여쭤보려고 했는데 본 투표에서는 투표인명부가 있어서 기록으로 증거가 남아요. 누가 투표를 했는지 검증이 가능하게 돼있어요. 근데 이거는 투표 용지가 몇 장이 발급됐는지 알 수 없거든요. (피고인 조충열) 알 수 없습니다. (피고인 권혁부) 그러니까 실제로 투표한 사람이 50명이다 그러면 투표 용지가 인쇄된 것이 50장이라는 증명이 있어야 되는데 그런 증명이 하나도 없다는 뜻이죠? (피고인 조충열) 예, 없습니다." 등의 발언 내용이 포함된 동영상을 위 '김문수 TV' 채널에 게시하였다.

그러나 사전투표의 경우 피고인들의 발언과 같은 부정이 개입할 여지가 없음에도 피고인들은 공모하여, 사전투표가 조작가능하다고 믿을만한 구체적인 사실이나 근거를 확인하지 않고 마치 사전선거에 부정이 개입하는 것처럼 이때부터 2020. 3. 18.경까지 총 4회에 걸쳐 "사전투표하면 안된다! 투표함을 해부한다!", "사전투표 문제제기 선관위가 왜 문제 삼지?", "사전투표용지 누구 찍었는지 알 수 있다?" 등의 제목 하에 사전투표용지에 인쇄된 QR코드에 포함된 개인정보로 인한 사전선거 비밀투표 침해 가능성, 사전투표 조작 위험성 등의 발언 내용이 포함된 동영상을 위 ‘김문수 TV' 채널에 게시하여 이를 시청한 선거인들의 사전투표에 참여할 자유를 방해함으로써 사전선거에 대한 불신을 조장함으로써 위계·사술 기타 부정한 방법으로 선거의 자유를 방해하였다.』는 것입니다.

2. 원심(국민참여재판)의 선고 내용

○ 원심은 다음과 같은 이유로 피고인들이 공직선거법 제237조 제1항 제2호에서 정한 '위계，사술 기타 부정한 방법으로 선거의 자유를 방해'하는 행위를 하여 위 조항에서 정한 선거의 자유방해죄가 성립한다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하여 무죄를 선고하였습니다.

가. 피고인들으| 발언이 허위 내용인지 여부

- 원심은 『증인 김승겸의 법정진술, 각 수사보고 (수사협조의뢰 희신문 첨부, 정보통신용어사전 '바코드', 'QR코드' 출력물 첨부, 사전투표함 관련 '서울시선관위의 회신' 첨부) 및 각 첨부자료, 제21대 국회의원선거 선거취재수첩 '선거관련 허위정보 팩트체크'의 각 기재 등 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 보면, 피고인들의 이 사건 발언 중 상당 부분은 사전투표의 조작 가능성에 관한 주장 및 의견을 표명하거나 불분명한 사실을 전제로 한 가정적 추측 및 의혹 제기에 불과할 뿐 허위사실이라고 단정하기 어려우나, 피고인들의 이 사건 발언 중 적어도 '① 사전투표의 경우 선거인명부가 없어 발급된 투표용지의 숫자를 확인할 수 없다. ② 사전투표용지에 인쇄된 QR코드에 개인정보가 포함되어 있다. ③ LG 유플러스가 사전투표를 위하여 공급한 장비는 중국 화웨이사가 만들어서 백도어를 통한 해킹의 위험이 있다.'는 취지의 발언은 객관적 사실에 반하는 허위사실임을 인정할 수 있다(대법원 2019. 9. 26. 선고 2017수122 판결, 대법원 2021. 12. 10. 선고 2017수61 판결 등 참조). 피고인들이 선거관리위원회 등 공신력 있는 기관에 최소한의 사실 확인조차 하지 않은 채 허위사실이 포함된 이 사건 발언을 반복하고, 이를 촬영한 이 사건 각 동영상을 유튜브 채널 '김문수 TV에 게시하였으며, 선거관리위원회로부터 허위사실이 포함된 이 사건 각 동영상의 삭제 요청을 받고도 계속 게시하였는데, 이는 사전투표의 공정성과 사전투표 참여 여부에 관한 선거인의 판단에 영향을 줄 수 있는 행위에 해당한다.』라고 판단하여 피고인들의 발언에 허위 내용이 포함되어 있다는 것은 인정하였습니다.

나. 피고인들의 행위가 '부정한 방법으로 선거의 자유를 방해하는 행위’ 에 해당하는지 여부

- 이에 대하여 원심은 다음과 같은 이유로 검사가 제출한 증거만으로는 피고인들이 공직선거법 제237조 제1항 제2호에서 정한 선거의 자유방해죄가 성립한다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하였습니다.

- 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정에 비추어 보면, 피고인들이 허위사실이 포함된 이 사건 발언을 반복하여 촬영한 이 사건 각 동영상을 유튜브 채널 '김문수 TV'에 게시한 행위는 사전투표의 공정성과 사전투표 참여 여부에 관한 선거인의 판단에 영향을 줄 수 있는 행위에 해당할 뿐, 나아가 사전투표에 관한 행위 그 자체를 직접 방해하는 행위라고 인정할 수 없다. 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 이 사건 조항에 규정된 '위계·사술 기타 부정한 방법으로 선거의 자유를 방해'하는 행위를 하여 공직선거법 제237조 제1항 제2호에서 정한 선거의 자유방해죄가 성립한다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

가) 앞서 본 바와 같이 피고인들의 이 사건 발언과 이 사건 각 동영상에는 사선투표의 조작 가능성에 관한 주장 및 의견을 표명하거나 불분명한 사실을 전제로 한 가정적 추측 및 의혹 제기 부분과 객관적 사실에 반하는 허위사실 부분이 혼재되어 있다.

나) 피고인들은 객관적인 근거를 제시하지 못한 채 이 사건 발언을 하였고, 피고인들이 주장하는 위와 같은 사전투표에 관한 공정성 및 부정선거 가능성에 관한 가정적 추측 및 허위사실은 2013년경 사전투표가 도입될 무렵부터 꾸준히 제기되어 왔고, 선거관리위원회는 위와 같은 주장 등이 허위사실에 근거하거나 오해 및 착오에서 비롯된 것임을 적극적으로 해명하면서, 사전투표의 공정성, 편리성 등을 홍보하고, 제도개선 등을 통해 사전투표가 활성화될 수 있도록 노력하고 있다.

다) 피고인들의 이 사건 발언과 이 사건 각 동영상 게시 행위는 사전투표의 공정성과 사전투표 참여 여부에 관한 선거인의 판단에 영향을 줄 수 있는 행위에 해당할 뿐, 이로 인하여 선거인의 사전투표에 관한 행위 그 자체가 직접 방해되었다고 인정할만한 특별한 사정이 있다고 볼 수 없다.

라) 선거인이 이 사건 각 동영상을 시청하고 사전투표제도의 공정성을 의심하고 사전투표를 하지 않았다고 하더라도, 이는 선거인이 피고인들의 이 사건 발언에 더하여 선거관리위원회나 언론 등을 통하여 얻은 다양한 정보를 취합하여 내린 의사결정의 결과일 뿐이다. 피고인들이 사전투표에 관한 허위사실을 유포하여 선거인이 사전투표에 관한 공정성 및 참여 여부에 관한 올바른 판단을 방해하였고, 이로 인하여 선거인이 사전투표에 참여하지 아니할 추상적 위험이 발생하였다고 평가할 수 있을지라도, 이와 같은 사정만으로 피고인들이 선거인의 '선거운동이나 투표에 관한 행위 그 자체를 직접 방해하는 행위'를 하였다고 인정할 수는 없다.

마) 검사는 피고인들이 '선거인이 사전투표에 참여할 자유'를 방해하였다고 주장하지만, 피고인들의 이 사건 발언 및 이 사건 각 동영상 게재 행위로 구체적으로 선거인의 사전투표에 관한 어떠한 행위에 어려움이 발생하거나 지장이 초래되었는지 특정하지 못하고 있고, 이로 인하여 선거의 자유가 침해되는 결과가 발생하였다는 점에 관하여 아무런 증명이 없다.

O 배심원 평결 결과

- 무죄(만장일치)

3. 원심 판결의 부당성 - 사실오인 및 법리오해

가. 공직선거법 제237조 제1항의 선거의 자유방해죄

나. 공직선거법 제237조 제1항의 선거의 자유방해죄에 대한 판례의 태도

O 판례는 『공직선거법 제237조 제1항이 선거의 자유를 방해하는 행위로서 열거한 제1호, 제2호, 제3호는 어느 것이나 선거운동 및 투표에 관한 행위 그 자체를 직접 방해하는 행위들인 점에 비추어 보면, 같은 항 제2호에서 정한 '위계·사술 그 밖의 부정한 방법으로 선거의 자유를 방해'하는 행위는 같은 호 전단의 집회·연설 또는 교통을 방해하는 행위에 준하는 것, 즉 선거운동이나 투표에 관한 행위 그 자체를 직접 방해하는 행위를 말한다(대법원 2008. 7. 10. 선고 2008도2737 판결 참조). 한편 공직선거법 제237조 제1항 제2호 후단에서 정한 선거의 자유방해죄가 성립하기 위해서는 선거의 자유가 침해되는 결과가 발생하여야 하지만, 반드시 선거운동이나 투표에 관한 행위가 불가능하게 되어야 하는 것은 아니며, 통상적인 선거운동이나 투표에 관한 행위에 어려움을 주거나 지장을 초래하는 경우도 포함된다.』라고 판시하고 있습니다.

다. 원심 판단의 위법성

O 원심은 피고인들의 발언이 사전투표의 공정성과 사전투표 참여 여부에 관한 선거인의 판단에 영향을 줄 수 있는 행위에 불과하다고 판단하였으나, 다음과 같은 사유로 이는 사실을 오인하고 법리를 오해한 위법한 판단입니다.

- 피고인들은 ① '사전투표는 본 투표와 달리 투표인명부가 없어서 투표 용지가 몇 장이 발급되었는지 알 수 없어 제3자가 추가로 표를 넣는 등 조작이 가능하고, 사전투표한 사람이 다시 본 투표를 하는 이중투표의 가능성이 있다', ② '사전투표용지에 인쇄된 QR코드에 주민번호, 이름, 주소 등 개인정보가 담겨 있어 사전투표 내용 확인이 가능하다', ③ '선거 관련 시스템에 중국 화웨이 장비를 사용하여 중국, 북한 등 외부 해킹의 위험성이 있다'는 점을 마치 확인된 사실인 것처럼 반복적·단정적으로 설명하고 있습니다. 또한 위 선거의 자유방해죄 관련 법리와 확인된 사실관계, QR코드에 개인정보가 담겨있다는 등 이미 대법원 유죄 판결이 확정된 부분에 대해서도 반복적으로 허위사실을 유포하였습니다.

- 피고인들은 불특정 다수의 시청자들을 대상으로 지명도 및 영향력 있는 정치인 김문수가 운영하는 유튜브 방송 '김문수 TV'를 통해 허위사실이 포함된 영상을 지속적으로 게시하였습니다. '김문수 TV'는 피고인들의 방송 당시 구독자 수가 27만 2천명¹에 이르렀고, 정치 유튜브 채널 중에서는 100위권 안에 드는 인기 유튜브 채널 중 하나입니다. 이 사건에서 문제된 동영상과 조회수는 다음과 같습니다.

조회수가 많게는 9,189회, 적게는 6,704회로 확인되고, 이 중 3, 4번 동영상은 원심 판결 선고 시까지도 삭제되지 않은 채 공개되어 있습니다.

- 현재까지 공개되어 있는 3, 4번 영상에 달려있는 댓글 반응을 보면 피고인들의 발언이 담겨있는 동영상의 영향력을 확인할 수 있습니다.

방송을 본 불특정 다수의 사람들이 '사전투표 절대 안됩니다’, '사전투표 하지 맙시다' 등의 매우 부정적인 반응을 보이고 있고, 이러한 반응은 피고인들의 방송이 사전투표에 관한 선거인의 판단에 영향을 준 것을 넘어 사전투표권 행사에도 영향을 초래한 것으로 인정되는 사정입니다.

- 또한, 이 사건 방송 영상이 게시된 시점은 2020. 4. 15. 선거의 사전투표(2020. 4. 10. ~ 4. 11.)를앞두고 그와 인접한 시점(2020. 2.말 〜 2020. 3. 중순경)에 집중적으로 방송이 되었고, 방송을 본 일반인들이 피고인들이 발언한 내용의 진위 여부를 확인하기에 시간적인 여유도 없는 상황이었습니다.

O 따라서 피고인들의 발언 내용, 표현의 수위, 방송 횟수, 방송 조회수, 댓글 반응, 방송 시점 등을 종합하면 피고인들의 행위는 선거인의 판단에 영향을 줄 수 있는 행위를 넘어서 선거인들의 사전투표권 행사에 어려움을 주거나 지장을 초래한 경우에 해당합니다.

라. 유죄가 확정된 유사 사례

O 사전투표를 하지 말자는 내용이 포함된 웹툰을 인터넷 밴드에 게시한 사건(인천지법 2018고합787, 서울고법 2019노990, 대법원 2019도15512)

- 위 사건은 「'제7회 전국동시지방선거의 사전투표와 관련하여, 해당 투표용지에 인쇄된 QR코드에는 개인정보가 들어있고 선거관리위원회에서 선거인이 누구를 찍었는지 알 수 있어 비밀투표 위반이므로 사전투표를 하지 말자'는 내용이 포함된 웹툰을 인터넷 네이버 밴드에 게재한 행위가 공직선거법 제237조 제1항 제2호 후단의 부정한 방법으로 선거의 자유를 방해한 행위」에 해당된다고 하여 기소되어 유죄가 확정된 사건입니다.

- 위 사건의 피고인 또한 본건 피고인들과 마찬가지로 「공직선거법 제237조 제1항 제2호는 '투표행위 그 자체를 직접 방해하는 행위'를 금지하고 있다. 그런데 피고인이 이 사건 웹툰을 게재한 행위는 추상적 위험을 발생시키는 정도에 불과할 뿐 '투표행위 그 자체를 직접 방해하는 행위'라고 볼 수 없으므로, 공직선거법 제237조 제1항 제2호에 의한 금지 대상에 해당하지 않는다.」는 주장을 하였습니다.

- 그러나, 위 사건의 재판부는 「① 이 사건 밴드에는 7,827명의 회원이 가입하고 있어, 이들이 수시로 이 사건 밴드에 접속하여 게재된 글올 열람할 가능성이 있었다. 실제로 이 사건 웹툰이 삭제되기 전까지 13명 이상이 이 사건 웹툰을 열람하기도 하였다. ② 이 사건 웹툰을 열람한 회원들로서는 이 사건 웹툰 내용의 진위를 검토할 방법을 찾기가 쉽지 않다. 이 사건 웹툰은 제7회 전국동시지방선거의 사전투표가 시작되기 이틀 전에 게재되었기 때문에 이 사건 웹툰을 열람한 회원들이 그 진위 여부를 검토할 시간적 여유도 없었다. 또한 이 사건 웹툰은 어머니가 딸의 질문에 답하는 형식을 통하여, QR코드에 개인정보가 포함되어 있고 선거인이 누구에게 투표하였는지 확인 가능하다는 점을 확정적·단정적으로 설명하고 있다. 이러한 사정들을 고려하면, 이 사건 웹툰을 열람한 회원들이 그 내용을 신뢰하고 그대로 받아들여 사전투표에 참가하지 않을 가능성도 배제할 수는 없다. ③ 이 사건 웹툰을 피고인에게 전달한 박용충은 수사기관에서 '이 사건 웹툰의 내용이 사전투표를 하지 말자는 내용 등이 있어 선거 관련하여 문제의 소지가 있을 것 같아 법적으로 하자가 있는지 피고인에게 물어보았다'는 취지로 진술하였다. ④ 이 사건 웹툰은 사전투표를 하면 안 되겠다고 하면서 이 사건 웹툰을 열람한 회원들에게 직접적으로 사전투표 행위 자체를 중단할 것을 호소하고 있다.」는 사정을 종합하여 피고인이 이 사건 밴드에 이 사건 웹툰을 게재함으로써 그 열람자들로 하여금 사전투표권 행사에 관한 지장을 초래하였다 할 것이므로, 피고인의 위 행위는 이 사건 웹툰을 열람한 회원들의 투표 행위 그 자체를 직접적으로 방해하는 결과를 초래하였거나 그러한 구체적인 위험을 발생시킨 행위라고 판단하였습니다.

O 네이버 밴드에 사전투표하지 말자는 취지의 이미지 파일을 반복적으로 게시한 사건(창원지법 2018고합215)

- 위 사건은 「'이재용과 하나인 트럼프' 네이버 밴드에 "절대 사전투표 하지마세요. 문재인 대통령 선거때 대부분 사전투표 하신 분들이 여백이 없는 가짜 투표용지에 투표를 했습니다. 당일날 투표하셔야 투표용지 갈아치울 시간이 없어요. 사전투표 하지 맙시다.", "공정선거 국민캠페인 QR코드비밀투표침해 사전투표 NO 본투표일 투표하기 투표용지 두번세번 꼭꼭 접기"라는 내용이 포함된 이미지를 5회 게시한 행위」가 공직선거법 제237조 제1항 제2호 후단의 부정한 방법으로 선거의 자유를 방해한 행위에 해당된다고 하여 기소되어 유죄가 확정된 사건입니다.

- 사전투표일에 임박하여 모바일 SNS를 통해 허위 내용의 이미지파일을 게시하여 선거인들의 사전투표권 행사에 어려움을 주거나 지장을 초래하였다는 것이 인정된 사안입니다.

O 사전투표에 관한 허위 글을 인터넷 카페 등에 게시한 사건(부산지법 동부지원 2014고합I26)

- 위 사건은 「'제18대 대선 선거무효 소송인단' 카페에 접속한 후 닉네임 '김아람'을 사용하여 「부재자 투표가 없어지고 사전투표제」라는 제목 하에 사전투표제의 특징을 설명하면서 "손쉽게 조작 가능한 것이 바로 IT 기술. 투표불참표 조작 가능, 18대 부정선거도 개표기 IT기술(넷버스)에 의해 일어났는데... 이번 기술은 안전한가"라는 등의 내용이 포함된 글을 게시한 것을 비롯하여 총 5회에 걸쳐 인터넷 카페 등에 사전투표에 관한 허위 글을 게시한 행위」가 공직선거법 제237조 제1항 제2호 후단의 부정한 방법으로 선거의 자유를 방해한 행위에 해당된다고 하여 기소되어 유죄가 확정된 사건입니다.

- 이틀 동안 5차례에 걸쳐 전파성이 매우 높은 인터넷 게시판에 사전투표에 대하여 아무런 근거도 없이 단정적·자극적인 문구로 의혹을 제기하고 사전투표를 하지 말 것을 선동하는 글을 게시하였고, 위 게시글은 일주일 동안 인터넷 커뮤니티 7곳, SNS 72곳에 확산된 점을 종합하여 선거인들의 사전투표권 행사에 어려움을 주거나 지장을 초래하였다는 것이 인정된 사안입니다.

4.결론

Ο 제출된 증거, 관련 법리 및 유사 사례 판례 등에 의하면, 피고인들의 행위는 선거인의 판단에 영향을 줄 수 있는 행위를 넘어서 선거인들의 사전투표권 행사에 어려움을 주거나 지장을 초래한 경우에 해당한다고 봄이 타당합니다. 그럼에도 원심은 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였는바, 원심에는 사실오인의 위법과 선거의 자유방해죄의 '부정한 방법으로 선거의 자유를 방해하는 행위'에 관한 법리를 오해한 위법이 있습니다.

O 이상과 같은 이유로 항소에 이르게 되었으니 원심판결을 파기하고 원심검사의 구형과 같은 형을 선고하여 주시기 바랍니다.

 항소이유서